Àrea de Dret Internacional Privat – UAB

marzo 7, 2009

Sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de diciembre de 2008, asunto C‑161/07

Filed under: 1 — adipr @ 1:42 pm

Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República de Austria ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE, al haber exigido, para la inscripción de las sociedades en el registro mercantil a petición de los nacionales de los Estados miembros que se adhirieron a la Unión Europea el 1 de mayo de 2004, a excepción de la República de Chipre y de la República de Malta, (en lo sucesivo, «ocho nuevos Estados miembros»), la determinación de su condición de autónomos por el Arbeitsmarktservice (Servicio de empleo; en lo sucesivo, «AMS») o la aportación de una exención del permiso de trabajo. El artículo 24 del Acta relativa a las condiciones de adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca, y a las adaptaciones de los Tratados en los que se fundamenta la Unión (DO 2003 L 236, p. 33; en lo sucesivo, «Acta de adhesión») establece que los anexos correspondiente establecen en particular, en su punto 2, párrafo primero, que figura bajo el epígrafe «Libre circulación de personas», que los actuales Estados miembros podrán seguir aplicando, hasta el final del plazo de cinco años a partir de la fecha de adhesión, «medidas nacionales […] para regular el acceso de los nacionales [de los nuevos Estados miembros] a sus mercados de trabajo». La normativa austríaca artículo 32 bis, en relación con el artículo 1, apartado 2, letras l) y m), de la Ley sobre el empleo de extranjeros (Ausländerbeschäftigungsgesetz), de 20 de marzo de 1975 (BGBl. 218/1975), en su versión actualmente en vigor (BGBl. I, 99/2006; en lo sucesivo, «AuslBG»), establece que dicha ley se aplicará a los nacionales de los ocho nuevos Estados miembros. El artículo 2 de la AuslBG define el empleo como la realización de una actividad «en el seno de una relación laboral» o «en una relación cuasi laboral». El apartado 4 se requiere «A la hora de apreciar estas relaciones a efectos del apartado 2, es importante fijarse en el verdadero contenido económico de los hechos y no en su apariencia externa. De esta forma, existirá empleo a efectos del apartado 2 cuando: 1. un socio de una sociedad de responsabilidad personal e ilimitada, a los fines de lograr los objetivos sociales, o 2. un socio de una sociedad de responsabilidad limitada que tenga una participación inferior al 25 % en esa sociedad, realicen para dicha sociedad actividades que habitualmente se ejercen en el seno de una relación laboral, a menos que la Oficina regional del [AMS] certifique, previa petición al respecto y en un plazo de tres meses, que un socio ejerce personalmente una influencia decisiva en la gestión de la sociedad. La carga de la prueba recae sobre el solicitante. Cuando expire el citado plazo, podrá realizarse la referida actividad incluso sin la certificación exigida. Si se denegase la solicitud después de haber expirado el plazo, deberá ponerse fin inmediatamente a la actividad ya comenzada o bien a más tardar dentro de la semana siguiente a la notificación de la certificación.» Por otro lado, el art. 15 de la AuslBG regula los requisitos necesarios para la concesión de una exención del permiso de trabajo. Dicho precepto está redactado en los siguientes términos: «(1) Se podrá conceder a un extranjero que no disponga aún de un permiso de trabajo por tiempo indefinido (artículo 17), una exención del permiso de trabajo, previa la solicitud correspondiente: 1. si hubiera desempeñado una actividad autorizada durante al menos cinco de los últimos ocho años en el territorio nacional […] y si dispusiera de una autorización legal de establecimiento, […]” Al considerar que el criterio de distinción entre trabajadores autónomos y trabajadores por cuenta ajena establecido en el artículo 2, apartado 4, de la AuslBG constituye una restricción a la libertad de establecimiento garantizada por el artículo 43 CE, la Comisión dirigió, el 21 de marzo de 2005, un escrito de requerimiento sobre este particular a las autoridades austriacas, que respondieron mediante escrito de 19 de mayo de 2005, en el que negaban cualquier infracción de este último artículo. El 6 de julio de 2006, la Comisión dirigió a la República de Austria un dictamen motivado, en el que instaba a dicho Estado miembro a adoptar las medidas necesarias para atenerse a dicho dictamen en un plazo de dos meses contados a partir de la recepción de éste. El 7 de septiembre de 2006, las autoridades austriacas respondieron al citado dictamen, reafirmándose en su postura. En consecuencia, la Comisión decide interponer un recurso. La Comisión alega que la obligación establecida en la legislación nacional de que se trata, consistente en exigir a los nacionales de los ocho nuevos Estados miembros que pretendan inscribir una sociedad en el registro mercantil que estén en posesión, bien de una certificación de la AMS en la que se acredite su condición de trabajador autónomo, bien de una exención del permiso de trabajo, constituye una restricción injustificada al ejercicio del derecho de establecimiento. La República de Austria discrepa las alegaciones de la Comisión y estima que las normas nacionales respetan las disposiciones comunitarias de libre circulación de trabajadores. Sostiene, sin embargo, que a finalidad de esta disposición es sancionar una práctica consistente en eludir la obligación de autorización previa para el acceso a una actividad por cuenta ajena mediante la creación de sociedades, a través de los dos supuestos que contempla la citada disposición. Alega que la norma reguladora de la carga de la prueba constituye el único método adecuado para verificar si, efectivamente, la actividad desempeñada por un socio es de carácter autónomo, ya que una mera obligación de cooperación no basta para controlar la observancia del citado requisito. En efecto, los interesados no tienen ningún interés en cooperar en aquellos casos en que se hayan eludido las leyes. El Tribunal de Justicia rechaza la alegación de la República de Austria según la cual la legislación nacional controvertida está comprendida exclusivamente dentro del ámbito de la libre circulación de los trabajadores y, más en concreto, de la excepción transitoria prevista en el punto 2, párrafo primero, de los anexos V a XIV del Acta de adhesión. El Tribunal estima que “… a libertad de establecimiento que el artículo 43 CE reconoce a los nacionales comunitarios implica para estos últimos el derecho a acceder a las actividades por cuenta propia y a su ejercicio, así como a la creación y a la gestión de las empresas en idénticas condiciones a las fijadas por la legislación del Estado miembro de establecimiento para sus propios nacionales (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de marzo de 1999, Centros, C‑212/97, Rec. p. I‑1459, apartado 19, y de 14 de diciembre de 2006, Denkavit Internationaal y Denkavit France, C‑170/05, Rec. p. I‑11949, apartado 20). Dicho de otra forma, el artículo 43 CE prohíbe a cada Estado miembro prever en su legislación, para las personas que hagan uso de su libertad de establecerse en él, condiciones para el ejercicio de sus actividades que sean diferentes de las fijadas para sus propios nacionales (sentencia de 28 de enero de 1986, Comisión/Francia, 270/83, Rec. p. 273, apartado 24)”. Por lo tanto, la normativa nacional es manifiestamente contraria a las disposiciones comunitarias así citadas al obligar tan sólo a los nacionales de los ocho Estados Miembros que se adherieron el año 2004 a acreditar la inexistencia de una actividad por cuenta ajena mediante la presentación de la certificación prevista en el artículo 2, apartado 4, de la AuslBG o bien de la exención del permiso de trabajo a que se refiere el artículo 15, apartado 1, de esta misma Ley. En segundo lugar, el TJCE analiza si la supuesta medida de protección está comprendida dentro de la excepción contemplada en el artículo 46 CE, a tenor del cual las medidas discriminatorias sólo podrán estar justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas. La República de Austria invoca un motivo relativo a la protección del orden público, alega que las referidas medidas pretenden esencialmente luchar contra posibles abusos de la libertad de establecimiento, impidiendo cualquier incumplimiento de las normas transitorias aplicables a la libre circulación de los trabajadores, con el fin de salvaguardar el interés de la sociedad austriaca en el correcto funcionamiento del mercado de trabajo y en la igualdad de las condiciones de competencia en el citado mercado. El Tribunal no acepta tal argumentación sosteniendo que las razones que pueden ser invocadas por un Estado miembro para justificar una excepción al principio de la libertad de establecimiento deberán ir acompañadas de un análisis de la oportunidad y de la proporcionalidad de la medida restrictiva adoptada por dicho Estado miembro, así como de los datos precisos que permitan corroborar su argumentación. La República de Austria, además, invoca en términos generales un riesgo de elusión de las normas transitorias que regulan la libertad de circulación de los trabajadores procedentes de los ocho nuevos Estados miembros por parte de supuestos «falsos autónomos», sin aportar ningún dato preciso que permita acreditar que la posibilidad de tales infracciones a las citadas normas suponga una vulneración real y suficientemente grave de un interés fundamental de la sociedad, es decir, noha acreditado de modo suficiente que la medida prevista en la normativa laboral sea necesaria para la creación de un sistema de autorización general y previa aplicable a todos los operadores afectados de los ocho nuevos Estados miembros ni que la citada finalidad no pueda alcanzarse con medidas menos restrictivas de la libertad de establecimiento. En consecuencia, el TCJE establece que no está justificada la restricción a la libertad de establecimiento resultante de la legislación nacional controvertida y declara que la República de Austria ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE al haber exigido, para la inscripción de sociedades en el registro mercantil a petición de nacionales de los ocho nuevos Estados miembros, socios de una sociedad personalista o socios minoritarios de una sociedad de responsabilidad limitada, la determinación de su condición de autónomos por el AMS o la aportación de una exención del permiso de trabajo.

Entrada extraída del Blog “Àrea de Dret Internacional Privat” (UAB):

http://blogs.uab.cat/adipr/2008/12/23/sentencia-del-tribunal-de-justicia-de-22-de-diciembre-de-2008-asunto-c%E2%80%9154907/

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